Derisa shumë kohët e fundit shkëmbimet e industrisë duket të jenë të gatshëm për të përdorur alternative për zgjidhjen e konflikteve ose të paktën të ishte shumë indiferente për zgjedhjen e zgjidhjen e mosmarrëveshjeve mekanizëm, me kontestet pothuajse gjithmonë duke i lënë për gjykatat e as Londra apo New York për të vendosur këto dy juridiksione të siguruar një nivel të ndarjes së cilësisë dhe shpejtësisë në zgjidhjen e mosmarrëveshjeveTë arbitrazhit të ishte praktikisht e panjohur në industrinë financiare në përgjithësi dhe në shkëmbimet e biznesit në veçanti. Ky peizazh ka ndryshuar në vitet e fundit, dhe arbitrazhit tani është duke u bërë gjithnjë e më e zakonshme në financiar dhe transaksionet bankare. Në të vërtetë, globalizimi, si dhe rritja e tregtisë ndërkombëtare, të cilat kanë shkaktuar përdorimin e produkteve të reja financiare për të përhapur në juridiksione të tjera, veçanërisht ato të vendeve në zhvillim dhe tregjet e reja, që sapo kanë filluar të tregojnë se proceset gjyqësore nuk mund të jetë më e mirë në dispozicion mjetet për të zgjidhur mosmarrëveshjet në këtë fushë.
Shqetësimet për gjeografike në distancë, gjyqet me juri dhe dëmet ndëshkuese janë ngritur nga bankat e vendosur në juridiksione të tjera nuk e njohin me këto veçori.
Për më tepër, vendimet e gjykatës nuk përfitojnë nga New York-ut Konventa mbi Njohjen dhe Zbatimin e Huaja të Arbitrazhit Awards për vitin. Pavarësisht nga fakti se në kuadër të Bashkimit Evropian kornizë, shumë vendimet e gjykatës mund të përfitojnë nga ligjor regjimi që dalin nga Rregullorja e Këshillit (KE) Nr dymbëdhjetë dhjetor ("Bruksel Rregullore"), ky regjim nuk ka të bëjë me zbatimin e vendimeve gjyqësore jashtë territorit Evropian. Në anën tjetër, vlen të përmendet shembulli i ISDA Master Marrëveshjet (dhe versionet), sepse ata mbulojnë rreth të të gjitha transaksioneve në derivate, duke përfshirë këmbime. Nuk është çudi, ISDA ka bërë përpjekje të mëdha jo vetëm për të zgjeruar përdorimin e arbitrazhit mekanizmat mesin e anëtarëve të saj, por edhe për të përfshirë këtë opsion në të zotit të saj Marrëveshjes.
Pavarësisht (të vogla) përmasat e tregut, portugalisht rasti i ligjit tregon se tani, një pjesë të konsiderueshme dhe interesante numri i rasteve të vendosura nga gjykata gjatë viteve të fundit në shkëmbim çështjet që lidhen me të.
Në fakt, kjo përvojë tregon se përdorimi i arbitrazhit nuk është vetëm praktike, por ajo është gjithashtu një alternativë e mirë për të zgjidhur mosmarrëveshjet në këmbime kontekst. Nuk janë vetëm çështje të zbatimit të arbitrazhit, marrëveshja në rrezik, por, ç'është më e rëndësishmja, të ndërlikuar pyetje në lidhje me nocionin e"papritura ndryshim në rrethanat"(duke i dhënë të rritet në doktrinën e"vështirësi"), vlefshmëria e një shkëmbim të marrëveshjes sipas doktrinat e"lojrave ose wagering"kontratave dhe, së fundi, por jo më pak e rëndësishmja, (e mundshme) shkelje të portugalisht politikave publike. Le të shikojmë tani në përvoja të tilla, duke filluar nga rastet kur afati i vlefshmërisë së arbitrazhit klauzolë të ishte e diskutueshme. Në këtë drejtim, tashmë ka një numër të arsyeshëm të rasteve të demonstruar se si portugez gjykatat kanë qenë të kreditimit mbështetje për përdorimin e arbitrazhit në swap-kontestet. Në të vërtetë, nga gjashtëmbëdhjetë raste të vendosur nga portugez gjykatat që nga viti, nëntë ishin të lidhura me vlefshmërinë e arbitrazhit klauzolë futur në formularin standard kontratës. Në tetë prej këtyre nëntë rasteve, gjykatat lartë (gjashtë vendime janë dhënë nga Gjykatat e Apelit dhe tre nga portugez Gjykata Supreme e Drejtësisë) ka aprovuar vlefshmëria e klauzolë, duke larguar kërkesës në bazë të"Kompetenz - Kompetenz"parim. Këto raste të mbështetur idenë që klauzolat e arbitrazhit të futur në këmbime kontrata, edhe nëse nga mënyra e referencës për të bërë një kontratë të aderimin ("Master Marrëveshje"), janë konsideruar si të vlefshme dhe të zbatueshme. Në një tjetër temë, këmbime të kontratave janë kontestuar në bazë të asaj që ata e barazojnë për"lojërat e fatit dhe wagering"kontratave. Në të vërtetë, tre vendimet e tjera të bënte me çështjen nëse një shkëmbim të kontratës sasi të një"lojrave dhe wagering"kontratë, duke e kontaminuar nga nullity nën Art. të portugez Kodit Civil (një vendim të Lisbonës Gjykatës së Apelit, një vendim i Porto Gjykatës së Apelit dhe një vendim të portugez SCJ). Ndërsa Lisbonës, Gjykata e Apelit anuloi swap kontrata e konsiderojnë atë të jetë një"lojrave dhe wagering"kontratë (Vendimi i Lisbonës Gjykatës së Apelit të njëzet-e-një Mars), Porto Gjykatës së Apelit dhe Gjykatës së Lartë vendosi në drejtim të kundërt (Vendimet e Porto Gjykatës së Apelit të njëzet-e-tetë tetor dhe të portugez Gjykata Supreme e Drejtësisë e njëmbëdhjetë shkurt. Në lidhje tjetër ligjore teori, në rrethanat e veçanta të përjetuar nga portugalisht ekonomisë në mjedisin global lidhur me dramatike rënia në normat e interesit si pasojë e krizës financiare botërore të vitit", të udhëhequr për të pohimin se këmbime duhet të konsiderohen të aftë për të qenë i përfunduar sipas teorisë së"të papritura dhe të konsiderueshme ndryshim në rrethanat"(duke i dhënë të rritet në teorinë e"vështirësi"), të përcaktuara në Art. të Kodit Civil portugez Në fakt, të dy vendimet kanë të bëjnë me çështjen nëse dramatike të bien në Euribor norma pas krizës financiare të vitit arriti në një"vështirësi"gjendje e cila nënkupton mundësinë e dhënë për të dëmtuar partinë për të ndërpresë kontratën sipas teorisë së"papritur dhe e padrejtë ndryshim në rrethanatvështirësi"(Art. të portugez Kodit Civil) Të dy Guimarães Gjykata e Apelit dhe Gjykata Supreme e Drejtësisë, në dy raste të palidhura, u pajtua me këtë premisë, kështu anulimin e këmbimeve kontratave (Vendimet e Guimarães Gjykatës së Apelit të tridhjetë-one janar dhe të portugez Gjykata Supreme e Drejtësisë e dhjetë tetor). Në një njëjës të ndryshme dhe me rastin e flamurtarit Gjykata Supreme e Drejtësisë e konsideroi swap kontratë në dorë për të të jetë në shkelje të portugalisht politikave publike (Vendimi i portugalisht Gjykata Supreme e Drejtësisë e njëzet e nëntë janar). Në këtë rast, Gjykata Supreme e kosovës ka adresuar pyetjen nëse swap kontratës kishte një thjesht spekulative karakter të vetëm dhe, nëse po, nëse kjo duhet të konsiderohet në shkelje të portugalisht politikave publike. Gjykata Supreme e Drejtësisë arriti në përfundimin se mungesa e një ndeshje mes"spekulator"faktor të qts-së kontratës dhe mbrojtjes (mbulimi i veçantë i riskut financiar) çuar në përfundimin se kontrata e tillë duhet të jetë i klasifikuar si i thjesht spekulative.
Gjykata Supreme shkoi më tej dhe pohoi se sistemi ligjor nuk do të tolerojë spekullimet financiare pa kufizim: disa lloje të spekulimet janë të shëndetshme për ekonominë dhe janë moralisht të pranueshme, ndërsa llojet tjera të spekulimet, sidomos ato që nuk kanë asnjë lidhje me reale dhe aktuale rreziqet, janë shumë të rrezikshme shoqërore dhe termat ekonomike.
Në rastin në fjalë, Gjykata e Lartë nuk mund të gjeni të tillë një ndeshje dhe për këtë arsye konsiderohet se kontrata kishte një thjesht spekulative natyrës, dhe nuk ishte e pranueshme sociale dhe ekonomike nivelet. Si rrjedhojë, kontrata ishte në shkelje të portugalisht politikat publike dhe, prandaj, duhet të konsiderohet i pavlefshëm sipas Art. i Kodit Civil portugez Një shënim përfundimtar duhet të jepet në një mënyrë të veçantë tokë mbi të cilën këmbime të kontratave të ketë qenë e sfiduar, e cila është një teori që deklaron pavlefshmërinë e veçantë formular standard për kontratat ("Master Agreement") në dorë për shkak të mungesës së mjaftueshme dhe të përshtatshme të informacionit që duhet të sigurohet për klientët nga ndërmjetësit, bankat dhe institucionet e tjera financiare. Pasojë e këtij ligjore teori është se një formulari standard i kontratës do të jetë e pavlefshme nëse aplikuesi nuk i ka dhënë klientit me të dhëna të mjaftueshme për përmbajtjen e aplikueshme të përgjithshme kontraktuale kornizë.
Në të gjitha rastet kur kjo sfidë ishte ngritur, gjykata e hodhi poshtë kërkesën, në bazë të"Kompetenz - Kompetenz"parimi (siç shihet më lartë) dhe, si rrjedhim, gjykata nuk kanë mundësi të shkojnë në meritat e këtij debati.
Megjithatë, përgjigja e kësaj pyetje sigurisht që do të varet nga rrethanat e rastit. Si përfundim, duhet të jemi të shqetësuar, jo në lidhje me vlefshmëria e arbitrazhit fjali, por sigurisht në lidhje me"vështirësi"dhe"lojrave wagering"sfidat që mund të dalin në kontekstin e swap-kontestet. Këto vëzhgime të na çojnë në konkluzionin se ekspertiza e krijues vendim (që i arbitrazhit është në përgjithësi në pozitë më të mirë për të ofruar) dhe, në anën tjetër, zbatimi i arbitrazhit klauzolë futur në shumë këmbime të kontratave, të bëjë të arbitrazhit një zgjidhje e mirë për zgjidhjen e kontesteve në këtë arenë. Ky post është një përmbledhje e një artikulli të botuar në"Arbitrazhit Ndërkombëtar"(Oxford University Press). Për të bërë të sigurtë që ju nuk e lë jashtë për përditësime të rregullta nga Kluwer Arbitrazhit Blog, ju lutem regjistrohu këtu.
